随着我国人民生活水平的不断提高，广大农村的面貌也焕然一新，以往破烂的平房也为一幢幢漂亮的小楼所代替，与许多城市遍布的工地齐头并进的还有农村众多自建房屋的施工现场，经历多年经济快速发展，广大农村也可谓旧貌换新颜。在这样的背景之下，许多个体工匠组成的零散施工队成为了农村中一道亮丽的风景线，在他们的手下一幢幢漂亮的小楼拔地而起。然而看似美好平静的表面却总是掩藏着许多隐忧，近年来工匠们在施工现场受伤致残致死的案例时有发生，由此引发的法律纠纷也不断送往法院。如何在错综复杂的人事和证据中明辨法律关系，继而在兼顾家属感情的同时公平划清责任，这些都对我们的审判工作提出了很大的挑战。
本文试从农村自建房屋的特点出发，通过对现有法律法规的分析，来对以下三个主要的争议问题进行论证：一，农村个体工匠在揽包村民自建房屋时是否需要具备相应施工资质；二，农村建房施工合同性质；三，发生人身伤亡事故后具体的责任划分。
一、农村自建房屋承包人是否需要具备相应的施工资质
所谓需求成就市场，人民生活水平的提高直接导致对住房要求的提高，改善性住房的巨大市场背景下涌现出了大批个体工匠，他们游走于各个乡村之间，在原来的宅基地上除旧翻新，实现自我价值的同时，也为社会经济的发展做出了巨大贡献。无疑，这些都是不争的事实，我们更无法否认，但是这其中频发的安全事故也为我们敲响了警钟。这些人中虽然不乏技术和能力过硬的工匠，多数人也有丰富的施工经验，但是农村这个行业市场环境的特殊性决定了他们基本只是从老师傅的口口相传和学徒式的施工工作中积累经验，在多数情况下并未取得国家认可的施工资质，限于经济条件和认识因素，施工安全也无法保障，导致大量事故发生。事故发生后，关于施工人员的资质问题就成为法庭辩论时的争论焦点，发包人也就是建房人在选择施工人员时是否存在相应的选任过错，在划分责任时又是否应该承担相应的过错责任，这两个问题就成了审判员们无法绕开的问题。
根据1993年国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》（现行）第二十三条第二款的规定：在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。这一条的规定显然要求农村个体工匠在施工时应当具备国家认可的相应施工资质。但是根据2004年建设部发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（现行）第三条和第五条的规定，对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。显然，这个意见只是规定发包人在修建两层以上的自建住宅自行组织施工时对施工安全负责，反之，房主是否对修建两层以下的房屋自行组织是工行时导致的安全事故不承担安全责任呢？
根据2004年已废止的1996年由建设部颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》（已废止）第五条第二款规定，未取得《村镇建筑工匠资格证书》，不得承揽村镇建筑工程。但是这部规章的第六条和第十二条规定，建筑工匠必须具备以下资格条件：独立承担过二层及二层以下房屋的建筑施工。建筑工匠承包村镇建筑工程的范围限于村镇二层及二层以下房屋及设施的建设、修缮和维护。这两条规定的立法目的无疑是为了加强村镇建筑工匠的资质管理，维护该领域的市场秩序，但是从法条本身和一般的行为逻辑出发，只有先独立承建过二层以下的建筑，才具备申领相应建筑资质的条件。由此，农村个体工匠显然又是可以在不具备相应资质的条件下承建两层以下的农民自建低层建筑。
又根据《建筑法》第八十三条第三款的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。从现有规定来看，农民自建低层住宅是限定在二层以下，那么相关资质争议就主要集中在农民自建低层住宅即两层以下住房是否要求个体工匠具备相应国家认可的建筑资质。显然，法条对此并未作出明确规定。但是我们可以推测，尽管在《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已经废止，但是从立法者的初衷来讲，应该是为了规范农村低层住宅建筑活动，保障相关人士的人身和财产安全。我们可以假设如果针对农村低层建筑相关施工人员没有相关准入门槛，那么在该领域不适用《建筑法》的前提下，只能适用《村庄和集镇规划建设管理条例》和建设部发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（现行）（现行）的有关规定，但是事实上这些行政法规和部门规章均只是概括性的规定了从业人员的资质准入，并未对相应的考核标准作出明确的限制。法无明文规定就造成了相应领域的管理缺位，广大农村个体工匠们更是“既不知有汉，更无论魏晋”，大量无资质工匠长期从事承接农村自建房屋工程，甚至在有些经济发展较好的农村，其承接的工程已经超过二层房屋，隐患日增。
一方面是立法者规范市场秩序、限制准入的本意，另一方面却存在大量从事该职业并以为主要经济收入个体工匠的事实，立法初衷和客观现实的冲突对于断案者来讲无疑是个极具现实意义的挑战。如何权衡二者间的关系，本文认为，首先，从现有立法上看，在承建二层以上房屋的工匠的资质问题上是不存在争议的，应该予以明确严格其资质准入；其次，对于承建二层以下房屋的工匠的资质问题应该适当予以放宽，尤其对某些地区并无相应的管理部门，当事人又长期从事该职业的情形，法院有必要进行事实上的审查，根据其承建房屋工程的历史和相应技能来评定是否具备相应的资质，对符合条件的应当视为其具备相应资质，房主也不存在选任过错，反之则不具备相应资质，房主存在选任过错。
二、农民自建房屋施工合同的性质
解决本文论题中责任划分的最关键的前提就是确认施工合同的法律性质，而关于这一问题目前理论界和实务界主要有三种观点。
1、承揽合同
首先明确承揽合同的定义，根据《合同法》第251条第1款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。台湾民法学者王泽鉴指出，“承揽合同是交付工作成果的合同，承揽合同的合同目的是合同内规定的工作成果。”[1]在魏振瀛教授主编的《民法》一书中论述道，根据农村建房承包的性质，其建房双方所签订的建房合同是承揽合同，因为在农村建房项目中，施工方承包的工程是不构成基本建设的一般工程。[2]结合农村建房合同的一般特征，建房人提供必要的建筑材料和资金，施工队按照建房人提供的图纸、建房要求、施工时间和验收标准等具体要求，在建房人的督促之下完成建房并按时向其交付成果。值得指出的是，在多数情况下，农村建房也一般采取包工不包料的方式，施工方使用自己的设备完成工作，考虑到建房人和承包人均是个人的事实，这一简单的合同显然符合承揽合同的各项特征。
2、建设工程合同
农村建房施工合同是建设工程合同，这一观点的直接依据是《最高人民法院<民事案件案由规定>理解与适用》，建设工程合同纠纷包括农村建房施工合同纠纷。结合最高人民法院民一庭“中国民事审判前沿”观点集成，《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。从建房合同的履行过程来看，施工方不仅利用自己的技术、经验提供劳务，还使用自己的施工设备来完成合同，符合建设工程合同的特征。追溯立法者本意，建设工程合同之所以能独立于承揽合同，主要是出于落实资质准入、规范建筑市场秩序、加强行业治理的需要，建筑工程本身的安全性和复杂性问题也呼吁这样的法律规制。
3、劳务合同
还有一些学者将农村建房施工合同归纳为雇佣合同，即劳务合同。著名法学家史尚宽认为，农村建房施工合同的性质是雇佣合同的一种，这是由合同中的建房方支付劳务费用，施工方提供劳务服务的一种合作形式。[3]一些学者认为，在施工方在承建工程获得的对价是基于提供的劳务，尤其是对于按工时计价的工匠来讲，他们获得劳动报酬的是因为自己的劳动而非是工作成果。从司法实践中看，施工人员的工作场地是固定在房主的宅基地上，房主一般也只是监督现场施工，并不对施工人员进行支配和管理。因此，对于由雇主向受雇一方支付费用以换得受雇方向雇主提供劳务活动的这种商业活动所涉及的合同就是雇佣合同。
4、本文观点
以上三种观点都从各自角度透视农村建房施工合同的性质，无疑对全面理解这一合同多有裨益，也均有值得赞同的地方，但在认识上“一刀切”的做法显然既不符合既有的法律规定，也无法适应司法实践中客观存在的各种情形。
首先，若认定农村建房施工合同是承揽合同，则存在一个法律适用的冲突，如上文所述，农村个体工匠施工资质仅限于农民自建二层以下房屋，超过两层的情形则应当适用《建筑法》的规定，而符合这些规定的主体一般为具备相应施工资质的法人实体，此时订立的合同显然应该是建设工程施工合同，不是承揽合同。不仅如此，在发生人身伤亡事故后的责任承担上，承揽合同也不同于建设工程合同，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。分析该法条，不难看出，立法者对此作出了明确的价值判断，在承揽工作过程中造成的损害，承揽人和定做人双方行为的可否性是不同的，承揽人行为的可否性明显大于定做人行为的可否性，主要是因为承揽人是以其专业知识、技能完成工作成果，对他人或自身因此可能造成的损害风险，其防控成本更小，理应尽到相应的注意义务。从过错责任的角度来探讨承揽合同，不论是对承揽人自己，还是对合同之外的他人造成的事故损害，显然承揽人即施工人员作为直接行为人承担的是直接过错责任。而在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形中，尽管行为主体与责任主体产生了相应的分离，但是在承担责任时还是以自己的过错程度承担相应份额责任，这一规定显然与建设工程合同中的规定有所区别。在强化资质审查的建设工程合同中，对于无资质施工人员人身伤亡的责任界定为用工责任，按工伤处理，主要由发包方承担。对比两种合同的内容和工程难度，可想而知其中的问题。
其次，若一概认定这一合同为建设施工合同，显然农村中的这些个体工匠们是无法满足《建筑法》关于施工单位资质的规定的，这些松散的、自行招募起来的施工队不可能具备任何相应的资质。这就引发了一个问题，因为不符合《建筑法》中对资质的强行性规定，那么无论合同形式是口头合同，还是书面合同，均是无效合同。一旦发生人事伤亡事故，在司法实务中首先审查确认的就是合同无效，那么随之而来的问题是当事人债权债务关系不复存在。即使依据最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干间题的指导意见》第十六条意见，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。由此将该合同认定为有效，在处理事故赔偿时，应该如何分配责任。按照当前司法实践中一惯做法，对于受害人按照工伤进行赔偿，这样的做法看似保护了受害人的权益，但是这种无区别情形的处理方式在无形中却增加了建房人的经济负担，尤其是对仅仅修建低层建筑的建房人来说，多年积蓄建房，极有可能房未建成，一朝致贫。至于上文提及的案由规定，笔者认为这一规定仅仅是将具备相似特征的案件加以统摄便于查询理解，并不能直接成为将农村建房合同全盘定义为建筑施工合同的依据。
最后，如果将此类合同认定为雇佣合同。就合同的性质和内容而言，雇佣合同与前述两种合同有一定的共性，都是向建房人提供劳动的服务型合同，由建房人按约定支付对价，但是探究各自的异同，可以得出这样的结论：相对雇佣合同，显然前两者更注重的是劳动成果。无论是承揽合同，还是建设工程承包合同，都对工作成果的质量和技术标准有明确的约定，建设工程合同更是要求必须经过发包方验收才投入使用。当然在农村建房中存在多个合同的事实并不鲜见，无法排除雇佣合同的存在，但是这样的定性显然有以偏概全之嫌。况且在现实施工环节，承包主体工程的施工人与建房人在相应的人身依附关系上也不是那么强，他们一般是自备工具，而不是由建房人提供。
言及于此，本文观点可说呼之欲出了。笔者认为，针对农村建房施工合同的性质应当区别对待：
1、承建农村居民两层（含两层）以下房屋的行为，一般应视为承揽行为，其协议属于承揽合同，而不属于建设工程合同的范畴。此外，一些规模较小的建设行为，如铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建等等这些并不涉及大的房屋主体建设，也可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同。
2、如果建设的是两层以上的房屋，此时的农村建房协议属于建设工程施工合同，其建房活动就应适用我国《建筑法》的规定。上文已经论及两层以上房屋主体结构的相对复杂性和高标准，不再赘述。有必要予以明确，本文所指农村建房是农村自建住宅，而不是其他用途房屋，若为工厂厂房，即使符合两层以下的标准，基于公共安全的考虑，也应当适用《建筑法》。
3、除了上述两种合同情况外，在建房过程中，还普遍存在一些包清工，在农村俗称“小工”的情况。这种个人包清工是指个人仅提供劳务，由房主提供材料、图纸，受房主管理等的，应视为房主与该个人之间系劳务合同关系。
4、以上三点仅仅是一个原则性的概述，在二层以下房屋施工时，主要涉及承揽合同与劳务合同的区分。而从合同本身的性质来看，二者均是诺成合同、有偿合同、非要式合同。在实际生活中，房主与施工队之间可能仅仅只是口头协议，若遇庭审，双方往往各执一词，我们通常区分标准主要有工作时间、工作地点、工作性质、人身依附关系、报酬支付方式等等，但是在实务中缺乏要式合同约定时，难免有重叠二者性质的情形，由此，笔者姑妄揣测在实务操作中是否有哪一个因素应当是作为优先考虑的因素。
对于工作时间的限制，一般认为劳务合同比承揽合同更加严格，劳务合同要求提供劳务者以固定的作息时间在约定的时间限额内完成任务。雇佣的工作时间也一般是较长期的、继续性的，而承揽的工作时间一般较短，一次性提供工作成果。这就产生问题了，长短之间如何区分，而且对于较为费时的施工来讲，无论是承揽合同还是劳务合同完成工作必要的、固定的作息时间可能也是必须的。
工作场所上，劳务合同有固定的工作地点，一般是在接受劳务者指定的工作地点，而承揽合同则是在承揽人自己的地点完成揽包工作。但是在农村建房施工合同中，工作地点都是在施工现场。
施工工具、设备上，劳务合同中接受劳务者完成任务使用的是雇佣者提供的劳动工具和设备，承揽合同中承揽人使用的一般是自己的工具和设备。但是针对本文的论题中涉及的使用工具和设备提供者实际操作中却并无一定之规。
工作性质上，提供劳务还是交付工作成果是二者的主要区别。这是识别农村自建房屋施工合同性质的难点。从发展的角度来看，劳务是过程，是手段，而工作成果是结果。概言之，一者形式，一者结果。这样的理解看似简单，可落实到实际案例中，尤其在多数没有订立书面合同的农村建房工程中到底该如何推测、区分无疑是个难题。而且对房主来说，最终支付报酬数额不管是如何计算，其支付对象可能都是针对工作成果，而不是针对劳务。若是如此一概认定为承揽合同，显然与事实不符。究其实质，劳务与工作成果之间还是存在一定的区别，劳务一般只是从事简单的体力工作，没有很高的技术含量，而工作成果则相反。
地位不同主要表现为二者的人身依附关系，强调房主对施工人员的人身控制和支配关系，相互之间地位平等且不存在服从、安排、指挥关系，完成工作过程中独立行事，不受房主支配时应当认定为承揽合同，反之缺乏独立性则应视为劳务合同。
报酬的结算方式很大程度上影响着对合同性质的判断。以承担的工作任务核算一次性给付报酬为承揽合同；以工时计算，一般约定日均工资，计算标准具有周期性，此时应当认定为劳务合同。
值得指出一点，双方在达成合同之前相互选择的要求是不同的。承揽合同中,定作人是根据承揽人所拥有的技能、设备等作为选择标准的。承揽人是以自己所现有的条件能否完成工作并取得相应的利益来订立合同。而在雇佣合同中，雇佣人注重的是受雇人的技能是否能满足自已的要求，受雇人注重的给付的报酬。从选择技能来讲，二者可能并无太大区别，但是包含设备的选择应当有其特殊性，涉及施工应当是专业化的施工设备，而不是一般人都可能拥有的工具。
以上几点，无论是以劳务合同的形式，或是以承揽合同的外观，在实务操作中区分时毫无疑问会存在交叉重叠的情况，综合上述论讨，工作时间、工作地点和施工设备的提供上均只能是作为次等、辅助条件并综合其他重要因素加以考察，而工作性质、人身依附关系、报酬结算方式应当优先于其他因素作为区分要点。
5. 司法实务中，区分包工头与施工队员的关系也是极有必要的。现实生活中主要存在两种关系：一是雇佣关系，即劳务关系。双方存在一定的人身依附关系，雇员与雇主的关系，雇员受雇主控制、支配。这种关系典型的特征是，一般由包工头出面与房主达成协议，并约定工程款支付标准和方式，在实际施工中包工头负责组织人手、设备施工，并按照一定的标准给施工队员支付工资，形成房主向包工头支付工资，包工头再向施工队员支付工资的情况，其中包工头会在总工程款中抽成，即支付完毕施工队员的工资后，剩余部分由包工头所有。二是个人合伙关系。在农村广泛存在的一种比较固定的合伙关系，一般由多个经验丰富，技术能力强的工匠组成。在承接工程时，多数是由其中个人威信高的人做为工头与房主接洽，是否承接工程决定权则由众人共同商议，在内部关系上比较平等，共享权利，同担风险。落实到工资结算时，一般采取同工同酬，多劳多得的形式。
三、施工过程中的人身损害责任分析
解决了农村建房施工合同的性质后，对相关责任人的责任分配问题就一目了然了。对此，本文以三方当事人各自的责任作简要分析。
1、房主的责任
如上所述，房主的责任主要集中在定做、指示、选任过失上，前文已经论及，根据建房工程的复杂程度和技术要求的不同，区分不同的责任。在自建低层住宅时，由于一般将其认定为承揽合同，房主对施工人员的资质审核应当不仅仅局限于是否具有相应的资格证，毕竟农村施工队领取相应资质的人较少，而应根据两个方面来确认其责任：（1）房主是否聘请了足够经验和技术的施工人员，也就是说应结合施工人员的承接工程历史来判定。（2）在包工不包料的情况时，房主提供的建筑材料是否符合相应的技术质量标准，如果房主还提供了施工设备，也应在审查之列。在建设超过2层房屋时，应当适用建设工程合同，严格审核其资质，此时必须要求施工人员具有相应的资格证书，否则，可以依照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
2、包工头或施工队的责任
对此上文也已明确，包工头或施工队的责任主要表现为两种：一种是受雇于包工头的施工工人，此时双方是劳务关系，包工头对建房工人的受害应当承担相应的民事赔偿责任。还有一种是名义上的包工头，即所有施工成员是平等关系，符合个人合伙的特征，应当共担风险，共同对损害承担相应的责任。
3、受害人自己的责任
对于受害人自己的责任应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。可见提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害自身也存在过错的情况下，其本身也应承担一定的责任。这里有两个问题需要说明：一，如何确定接收劳务一方，应当结合相应的个案和施工合同的性质进行分析，确认是包工头、施工队还是房主。二，对于双方间各自的过错程度及相应的责任分担，本文认为应当对提供劳务者的过错程度限制在重大过失或故意，如果仅仅是一般过失，则不应减轻接收劳务一方的赔偿责任。
[1] 王泽鉴著，《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第381页。
[2] 魏振瀛著作，《民法》，北京大学出版社2004年版，第507页。
[3] 史尚宽著，《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第291页。
